Ist der geplante Glücksspielstaatsvertrag rechtswidrig? | 94

Am 3. November 2020 haben die Regierungsschefs der 16 deutschen Bundesländer den Glücksspielstaatsvertrag (GlüStV) unterzeichet, der zum 1. Juli 2021 in Kraft treten soll. Damit soll das Online-Glücksspiel in Deutschland aus der rechtlichen Grauzone geholt und über staatliche Lizenzen ("Konzessionen") geregelt werden.

Bereits im Vorfeld hatten sich Online-Betreiber gerichtlich gegen die geplanten Änderungen gewehrt und vom EuGH Recht bekommen. Nun hat der Gesetzgeber nachgebessert.

Ist die Neufassung korrekt, oder wird sie wieder von einem Gericht gekippt werden können?

Der neue Glücksspielstaatsvertrag scheint rechtswidrig zu sein

Der Glücksspielstaatsvertrag gibt vor, legitime Ziele wie Spielerschutz oder Manipulationsvorbeugung zu verfolgen (§ 1 GlüStV 2021). Dafür hat sich der Gesetzgeber ein System ausgedacht, nach dem Online-Casinospiele nur durch die Bundesländer selbst angeboten werden dürfen oder durch Privatunternehmen, die vom jeweiligen Bundesland eine Konzession erhalten haben.

Soweit so gut, schließlich sind Konzessionen als solche ein typisches Mittel zur Regulierung unternehmerischer Tätigkeit in sensiblen Bereichen. Jedoch dürfen laut § 22c GlüStV 2021 nur so viele Konzessionen für Online-Casinos vergeben werden, wie Spielbankkonzessionen.

Und genau hierin könnte sich der Gesetzgeber selber einen Fallstrick gedreht haben, der die Konzessionsregelung des GlüStV 2021 gerichtlich angreifbar macht. 

EU

Die Rolle der Europäischen Union

Um zu verstehen, warum das der Fall sein kann, muss man zunächst einen Schritt zurückgehen und sich die europarechtlichen Zusammenhänge klarmachen.

Die Bundesrepublik Deutschland ist Mitgliedstaat der Europäischen Union, die in erster Linie eine Freihandelszone ist. 

Die Idee einer Freihandelszone beruht auf der wirtschaftlichen Überlegung, dass je mehr Staaten miteinander freien Handel betreiben, jeder Staat am Ende wirtschaftlich besser herauskommt, als wenn sich alle hinter geschlossenen Grenzen und Zöllen abschotten.

Warum sind also nicht einfach alle Länder der Welt Teil einer riesigen Freihandelszone? Weil der Beitritt in eine Freihandelszone auch immer zwangsmäßig mit der Preisgabe von staatlicher Souveränität verbunden ist (z.B. man muss akzeptieren, dass ausländische Arbeitgeber auf den heimischen Arbeitsmarkt strömen) und ein gewisses Maß an Abhängigkeit zwischen den Ländern in der Freihandelszone entsteht (wenn nun kein Wein mehr in Deutschland produziert wird, sondern aus Frankreich importiert wird, darf man es sich nicht mit den Franzosen verscherzen, wenn man weiterhin gerne Spätburgunder trinken will!).

Die Bundesrepublik Deutschland hat also einen Teil Ihrer Souveränität abgegeben (zumindest auf Widerruf, wie man am Brexit sehen kann), profitiert dafür aber als Exportnation immens von den Absatzmärkten der anderen EU-Staaten.

Die sogenannten "Grundfreiheiten"

Die EU ist also ein Geben und Nehmen. Und dieses Geben und Nehmen ist in den Verträgen der Europäischen Union in wirtschaftlicher Hinsicht durch die sogenannten "Grundfreiheiten" konkretisiert. Die Grundfreiheiten sind eine Liste von Rechten, auf die sich der Private (d.h. Privatpersonen und Unternehmen) gegenüber einem Mitgliedstaaten der Europäischen Union berufen können. Die Mitgliedstaaten dürfen nur unter ganz bestimmten Bedingungen Gesetze, Verordnungen etc. erlassen, die in diese Grundfreiheiten eingreifen.

Zu den Grundfreiheiten gehören (jeweils mit einer groben Kurzbeschreibung):

– Warenverkehrsfreiheit (= kein Zoll zwischen EU-Staaten)

– Dienstleistungsfreiheit (z.B. ein deutscher Handwerker darf nach Frankreich fahren und dort ein Dach reparieren)

– Niederlassungsfreiheit (ein Deutscher darf in Frankreich eine Firma gründen)

– Arbeitnehmerfreizügigkeit (ein Deutscher darf in Frankreich einen Job annehmen)

– Zahlungs- und Kapitalverkehrsfreiheit (ein Deutscher darf nach Frankreich Geld überweisen bzw. dort investieren)

Rolle der Grundfreiheiten für das Online-Glücksspiel

Für Betreiber von Online-Casinos sind insbesondere die Dienstleistungs- und Niederlassungsfreiheit von Bedeutung.

 Die Dienstleistungsfreiheit kommt ins Spiel, wenn der Online-Casino-Betreiber seine Website auch aus Deutschland erreichbar machen möchte, die Niederlassungsfreiheit, wenn er eine (Zweig-)firma in Deutschland gründen möchte, um das Online-Casino zu betreiben.

Erlässt der deutsche Gesetzgeber eine Regelung, nach der bestimmte Dienstleistungen (z.B. das Bereitstellen eines Online-Casinos) nur unter einer Bedingung erlaubt sind, so greift der Gesetzgeber in die Dienstleistungsfreiheit ein, da nun ein französischer Online-Casino-Betreiber nicht mehr einfach seine Website für Deutschland freischalten darf, sondern noch bestimmte Bedingungen erfüllen muss.

Der Gesetzgeber greift also in die Dienstleistungsfreiheit ein. Darf er das? Nur dann, wenn der Eingriff gerechtfertigt ist. Ein Rechtfertigungsgrund liegt zum Beispiel vor, wenn zwingende Gründe des Allgemeininteresses eine bestimmte Regelung erfordern.

Was bedeutet das konkret für den Bereich des Glücksspiels? Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat wiederholt die Voraussetzungen klargemacht, die der Mitgliedsstaat erfüllen will, wenn seine Regulierung des Glücksspiels als gerechtfertigter Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit gewertet werden soll.

Der GlüStV 2021 und die Grundfreiheiten

Grundsätzlich sind Regulierungen über Konzessionen möglich, die auf den Spielerschutz abzielen. Dies gibt der deutsche Gesetzgeber zumindest in § 1 GlüStV 2021 auch vor. Jedoch reicht die bloße Behauptung nicht aus, sondern das System der Konzessionen muss "kohärent und systematisch" sein. Hierzu ist jedenfalls auch notwendig, dass die Regelungen zur Vergabe der Konzessionen bestimmt und hinsichtlich der nachteiligen Folgen abschätzbar sind. Im Moment ist noch völlig unklar, wie genau das Verfahren hinsichtlich der Konzessionen ablaufen wird. In § 22c GlüStV 2021 steht lediglich:

"Die Länder können Online-Casinospiele für ihr Hoheitsgebiet auf gesetzlicher Grundlage

  1. selbst, durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder durch eine privatrechtliche Gesellschaft, an der juristische Personen des öffentlichen Rechts unmittelbar oder mittelbar maßgeblich beteiligt sind, veranstalten oder
  2. eine, maximal jedoch so viele Konzessionen erteilen, wie Konzessionen für Spielbanken im Sinne des § 20 nach dem jeweiligen Spielbankenrecht des Landes mit Stand 17. Januar 2020 vergeben werden können."

Es ist somit noch nicht einmal klar, ob die Länder überhaupt von der Regelung in Nr. 2 Gebrauch machen werden und überhaupt Konzessionen verteilen werden!

Der Umlaufbeschluss vom 15. September 2020

Ein weiterer Grund, der die Rechtslage rund um die Konzessionsvergabe undurchschaubar macht, ist der sog. "Umlaufbeschluss", den die Bundesländer am 15. September 2020 veröffentlicht haben.

Umlaufbeschluss vom 08.09.2020

In diesem Papier "einigen" sich die Bundesländer darauf, bestimmte an sich nach die vor illegale Verhaltensweisen ab dem 15. Oktober 2020 nicht mehr zu verfolgen (obwohl sie nach wie vor illegal sind!). Damit soll ein Übergang zum 1. Juli 2021 geschaffen werden.

Unklar ist jedoch, ob die Behörden nicht doch in Zukunft denjenigen Betreibern Konzessionen verweigern werden, welche nach dem 15. Oktober 2020 die im Umlaufbeschluss "erlaubten" Online-Angebote bereitgestellt  haben, und zwar mit der Begründung, sie hätten sich als "unzuverlässig erwiesen", da sie gegen geltendes Rechts verstoßen haben. Denn der "Umlaufbeschluss" ist bloß eine Art "Absichtserklärung" der Regierungsschefs der Bundesländer und kann in keinem Fall die geltende, von den Landesparlamenten beschlossene Rechtslage abändern.

Manche Juristen (https://www.isa-guide.de/isa-law/articles/211263.html) vertreten sogar die Ansicht, dass Behördenmitarbeiter, die der Aufforderung des Umlaufbeschlusses folgen und bei im Moment noch nicht erlaubtem Glücksspiel "ein Auge zumachen", sich als Anstifter oder Gehilfen zu einer Straftat nach § 284 StGB strafbar machen. Auch Spieler, die bewusst an einem solchen Glücksspiel, was an sich erst ab dem 1. Juli 2021 erlaubt wäre, aber laut Umlaufbeschluss jetzt schon "geduldet" werden soll, teilnehmen, könnten sich nach § 285 StGB strafbar machen.

All dies ist nur schwer mit den Anforderungen des EuGH an eine "kohärente und systematische" Durchführung von Konzessionsverfahren zu vereinbaren, was die Etablierung eines Konzessionsverfahrens insgesamt in Frage stellt.

 

Ungerechtfertigte Gleichbehandlung mit Offline-Glücksspiel

Ein weiterer Grund, der gegen die Rechtmäßigkeit des geplanten Glücksspielstaatsvertrags 2021 spricht, ist, dass der Gesetzgeber offenbar einfach für das Online-Glücksspiel die gleichen Restriktionen einführen will, die auch für das Offline-Glücksspiel gelten.

Zwischen dem Online- und dem Offline-Glücksspiel gibt es jedoch entscheidende Unterschiede:

Online-Casinos können durch die Aufzeichnung aller Vorgänge deutlich besser die Entstehung von Glücksspielstörungen erkennen, und dadurch höheren Spielerschutz erreichen. Da alles digital vorliegt, ist zudem einfacher zu kontrollieren, wie viel ein Spieler bereits wo ausgegeben hat. Auch eine Sperrdatei kann sofort geupdated und von den anderen Anbietern abgerufen werden.

Der Gesetzgeber müsste somit eigentlich geringere Beschränkungen für Online-Glücksspiel erlassen, als für Offline-Glücksspiel, wollte sich hier aber offenbar mit einem "Copy-Paste" begnügen.

Fazit

Verlässliche und attraktive Angebote sind wichtig, damit Spieler nicht zum Schwarzmarkt gehen, wo sie der Sucht und den Betrügereien ausgeliefert sind. Im Internet ist der illegale Anbieter nur einen Klick vom legalen entfernt. Umso mehr müsste es dem Staat daran liegen, die rechtlichen Voraussetzungen für Online-Casinospiele so niedrig wie möglich zu halten. In seiner jetzigen Form dürfte der Glücksspielstaatsvertrag jedoch gegen die Grundfreiheiten der EU verstoßen, da die Konzessionsregelung in ihrer jetzigen Form unklar ist und somit nicht als Rechtfertigung für einen Eingriff in die Grundfreiheiten dienen kann.

Mehr Infos zum neuen Glücksspielstaatsvertrag?

Wir haben für Pokerspieler eine Übersicht und ein FAQ erstellt, aus dem sich die praktischen Einschränkungen für Pokerspieler in Deutschland ergeben und welche Lösungen es gibt, diese legal zu "umgehen".

Mehr Infos zum neuen Glücksspielstaatsvertrag?

Wir haben für Pokerspieler eine Übersicht und ein FAQ erstellt, aus dem sich die praktischen Einschränkungen für Pokerspieler in Deutschland ergeben und welche Lösungen es gibt, diese legal zu "umgehen".

 

Blogbeitrag vom Diplom Jurist Jakub L. Szypulka vom 09.10.2020  in Zusammenarbeit mit Rechtsanwalt Fabian Graske